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案例評析
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公司異地設點經營行為分析
時間:2013-07-16作者:來源:點擊數:7239


一、公司異地設點經營的基本表現形式

公司異地設點經營是指公司在注冊地之外,采取設立另外一個經營場所的方式開展經營活動。

從公司異地設點經營的方式看,有設立固定場所進行經營的,也有無固定場所、僅有經營人員開展經營活動的;有設立分公司經營的,也有未設立經營性分支機構經營的。從異地設點經營的形式看,有以公司名義開展經營活動的,也有以異地所設機構名義開展經營活動的。

依照國家工商總局《關于企業內部機構從事經營活動有關問題的答復》(工商企〔2001〕第368號文)規定,企業內部下屬生產建設單位和輔助生產單位不單獨辦理營業登記的情況,僅限于“只為內部提供產品和勞務,沒有對外經營活動”的機構;“兼有部分對外經營業務”的機構,“應當按規定申請辦理營業登記”。如果該企業法人下屬的生產建設單位和輔助生產單位等“內部”機構設立在企業法人住所以外,且提供產品和勞務的對象超出了該企業法人的“內部”范疇,對外從事經營活動,應按規定辦理登記注冊。否則,依照《企業法人登記管理條例》及其實施細則的有關規定予以查處。

公司異地設點經營時通?;嵋粵街置褰?/span>

1.以公司的名義。以公司的名義進行異地設點經營,是指為開展異地經營活動而異地設點,異地所設點屬于公司的另一個經營場所。

2.以公司異地所設點的名義。如分支機構,指企業法人投資設立、有固定經營場所、以自己名義直接對外從事經營活動、不具有法人資格,其民事責任由其隸屬企業法人承擔的經濟組織。

二、公司異地設點經營行為的合法性分析

如果公司通過異地設點從事經營活動,只要按照法定程序辦理,便具有合法性。

根據《公司登記管理條例》第四十六條規定,認定分公司有兩個要件,即在公司住所以外和從事經營活動。

公司的住所是公司主要辦事機構所在地。經公司登記機關登記的公司的住所只能有一個。公司異地設點經營,實際上是在公司住所之外另外設立了一個辦事機構?!豆痙ā芳跋喙胤ü娌⒚揮邢拗乒景焓祿溝氖?,只規定其主要辦事機構所在地為公司住所,從事經營活動的其他辦事機構應申辦營業執照。

兩個常見問題:

1、需要前置審批的企業異地設點經營是否需再度取得行政許可。一些公司異地設點經營時,并不進行工商登記,其原因之一是根據現行法律規定,公司無法取得前置許可。筆者認為,如果相關前置許可中有地域限制的,公司異地設點經營應當重新申請行政許可;在取得行政許可后,方可進行工商登記。如果相關前置許可中沒有地域限制,應區分情況,對許可事項作出相應規定。其中,如果公司設立異地經營場所是直接經營行為,可以對其已取得的行政許可實行備案管理。這是因為公司在異地設立經營場所時,不可能投入與公司住所同樣的人力、物力和財力。如果不考慮到這一實際情況,就容易影響公司的正常發展,甚至有侵害公司正當權益的嫌疑。比如,公司申請承裝(維修、調試)電力設施許可證,條件之一是“具有不少于160人的專業技術人員和經營管理人員,其中工程技術人員不少于100人”。對于這樣一個條件,公司在異地設立經營場所時是難以達到的。對此,應當兼顧促進發展和規范公司異地設點經營行為兩個方面,在法律層面予以適當規制。

2、建筑施工企業異地從事建筑施工活動的法律性質

一般來說,公司異地設點經營的合法性是明確的,但特殊情形的公司異地設點經營行為,其合法性值得探討,建筑施工企業異地從事建筑施工活動的行為即為此例。

《建筑市場管理規定》第十五條規定:“跨省、自治區、直轄市承包工程或者分包工程、提供勞務的施工企業,須依照《施工企業資質管理規定》,持單位所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門或者國務院有關主管部門出具的外出承包工程證明和本規定第十四條規定的證件,向工程所在地的省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門辦理核準手續,并到工商行政管理等機關辦理有關手續?!?/span>

國務院法制辦公室對《關于提請解釋〈中華人民共和國行政許可法〉有關適用問題的函》的復函(國法函〔2004〕293號)指出:“法律、行政法規規定的取得有關行政許可的條件、標準應當是全國統一的。只要申請人取得的行政許可的適用范圍依法沒有地域限制,被許可人在一個地方取得了行政許可,就可以在全國范圍內從事被許可的活動,無須在其他地方再次申請同一行政許可或者目的相同的行政許可。例如,一個建筑企業在某地依法登記、取得營業執照后,就可以在全國范圍內參加投標、承攬建設工程,無須在其他地方再次申請登記、辦理營業執照。但是,如果為了方便生產經營活動,在某地依法設立的企業擬在其他地方設立分支機構或者投資設立獨立核算的法人,則應當按照有關法律、行政法規等的規定申請辦理登記、領取營業執照?!薄?/span>

綜上所述,建筑施工企業異地承包建筑施工應到工商機關進行備案(這只能理解為特例,因為即使僅限于施工,其依然屬于公司在異地的一個經營場所)。原因如下:一是對于這種特定權利的許可,《行政許可法》給予了法律授權;二是建筑施工企業施工現場設立的項目部是企業的內設機構,只有授權后的代表權而無獨立的民事權;三是鑒于建筑施工企業不可能讓經營地與住所地完全一致,異地建筑施工無須取得經營資質,但是從事其他有關經營活動的如商品房銷售(無論是企業行為還是項目部行為)、以項目部的名義進行建筑工程分包及合同采購等,還需要取得有關行政許可。

那么,除建筑施工企業外,其他企業能否享受備案管理這種特權?筆者認為,在法律沒有明確規定的情況下,企業持營業執照異地設點經營的行為,仍應由《公司法》等統一規范。

三、對公司擅自異地設點經營行為的行政處罰分析

1.處罰對象。

對公司擅自異地設點經營行為進行行政處罰時,應首先認定處罰對象。這實際上是如何認定無照經營違法行為主體的問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十一條規定:“法人非依法設立的分支機構,或者雖依法設立,但沒有領取營業執照的分支機構,以設立該分支機構的法人為當事人?!幣虼?,法人非法設立組織從事違法活動的,其違法主體應認定為該法人。

2.處罰依據。

目前,對公司擅自異地設點經營行為的適用法律存有爭議?!豆痙ā泛汀豆鏡羌槍芾硤趵分歡暈淳羌敲壩霉凈蚍止鏡拿宕郵戮疃男形魅妨碩ㄐ源ΨR讕?,但對公司在核準登記的住所之外使用項目部、營業室、辦事處、車間、儲運倉庫等名義從事經營活動的行為沒有明確規定。在執法實踐中,一般有三種做法:一是以公司未按有關規定申請變更登記予以定性和處罰;二是以冒用分公司名義予以定性,對公司異地所設點進行相應處理;三是對公司異地所設點依照《無照經營查處取締辦法》處理。


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